La difficulté porte tant sur la détermination des critères de la commercialité que sur celle du champ d’application de ce droit. A s’en tenir à la notion classique de droit commercial, limité au monde du commerce, deux conceptions de la commercialité sont possibles :

• La conception subjective : le droit commercial est le droit applicable aux seules personnes ayant la qualité de commerçant;
• La conception objective: le droit commercial est le droit qui régit les actes nécessaires à la vie commerciale.

Le Conseil d’Etat a considéré que le droit commercial s’entendait de ces deux éléments.

Par ailleurs, la nouvelle codification du code de commerce opérée par l’ordonnance du 18 septembre 2000, si elle est regardée par le Conseil d’Etat comme un indice de ce que le droit commercial constitue une branche autonome du droit, ne saurait englober l’ensemble du droit commercial. Les règles de fond qui, bien que non codifiées ou insérées dans d’autres codes spécialisés, répondent à la définition de ce droit (commerce maritime, commerce électronique, propriété industrielle) doivent être prises en compte.

En sens inverse, les règles relatives aux juridictions commerciales relèvent de l’organisation judiciaire. Certaines dispositions du code de commerce ne se rattachent donc pas à cette compétence et trouvent à s’appliquer dans des collectivités à qui la compétence en matière de droit commercial a pourtant été transférée.

Si le droit commercial a vocation, dans sa conception rénovée de« droit des affaires», à inclure certaines dispositions du code monétaire et financier, les règles relatives à la matière monétaire et financière et à l’encadrement de la tarification des prestations bancaires relèvent exclusivement du code monétaire et financier.